Arbeidsovereenkomst en overeenkomst van opdracht

Verschillen tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht.

Per 1 april 2016 gaat de regelgeving met betrekking tot de VAR, de Verklaring Arbeidsrelatie, veranderen. De VAR komt te vervallen en daarvoor in de plaats komt de zogenaamde modelovereenkomst. Omdat de VAR of de nieuwe modelovereenkomst van groot belang is voor de ZZP´er en een sterke relatie heeft met de overeenkomst van opdracht, zal ik in dit blog kort schetsen waar een overeenkomst van opdracht aan moet voldoen. Dit om zodoende de overeenkomst achteraf niet als een (fictieve) arbeidsovereenkomst bestempeld te laten worden door de Belastingdienst of rechter met alle financiële gevolgen van dien.

De overeenkomst van opdracht

Het Burgerlijk Wetboek beschrijft de overeenkomst van opdracht in artikel 7:400 BW: “De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.”
De arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst wordt omschreven in artikel 7:610 BW. Het betreft een overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Essentie

Het grootste verschil tussen beide overeenkomsten bestaat uit de gezagsverhouding. Als er feitelijk instructies ten aanzien van de werkzaamheden gegeven worden of als er  geen instructies gegeven worden, maar er wel de bevoegdheid bestaat om instructies te geven, dan nemen wij een gezagsverhouding aan. Het laatste geval  zal zich voordoen als de uitvoerende over hele specifieke vakkennis beschikt. Kortom, is er sprake van zeggenschap van de werkgever over de werknemer, is de werknemer  in dienst van de werkgever en is er een ondergeschiktheidsverhouding, dan spreken wij van een arbeidsovereenkomst. Bij een overeenkomst van opdracht moet de opdrachtnemer ten aanzien van de vooraf gegeven opdracht de instructies van de opdrachtgever opvolgen. Meer algemene instructies mogen niet gegeven worden; de opdrachtnemer geniet dus een hoge mate van zelfstandigheid.

De Hoge Raad heeft in diverse uitspraken bepaalde richtlijnen gegeven om te bepalen of er sprake was van een arbeidsovereenkomst of een opdracht van overeenkomst: “Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst heeft in de eerste plaats te gelden hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.” De partijbedoeling staat dus voorop en dient eerst te worden onderzocht. Vervolgens zal moeten worden onderzocht of de feitelijke uitvoering van de partijen conform hun oorspronkelijke bedoeling is geweest. Daarnaast heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het gezagscriterium, mede een rol speelt de mate waarin een arbeidsrelatie is ingebed in de arbeidsorganisatie (de werkdiscipline). Eerst beoordeelt de rechter  de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden.Als hij tot het oordeel komt dat partijen niet de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten, moet er vervolgens ook bezien worden of er sprake is van een zodanige feitelijke gezagsverhouding, dat niettemin toch van een een arbeidsovereenkomst gesproken kan worden. Tenslotte blijkt naar het oordeel van de Hoge Raad ook van belang dat de rechter bij de vaststelling van de aard van de werkverhouding, rekening houdt met de maatschappelijke positie van de betreffende werker.

Feiten en omstandigheden van het geval

Naast de bedoeling van partijen moeten  alle feiten en omstandigheden van het geval  meegenomen worden in de beoordeling  of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of eventueel een overeenkomst van opdracht. Ik zal er een paar noemen (dus niet uitputtend, er zijn er dus nog meer!):

  1. Is de opdrachtnemer verplicht enige tijd werkzaamheden uit te voeren?
  2. Is er een verplichting tot opvolgen van instructies?
  3. Is de arbeid persoonlijk of mag de opdrachtnemer iemand anders in zijn plaats de arbeid laten doen?
  4. Is de opdrachtnemer ingeschreven bij de Kamer van Koophandel?
  5. Heeft de opdrachtnemer een BTW- nummer?
  6. Heeft de opdrachtnemer drie of meer opdrachtgevers per jaar?
  7. Stuurt de opdrachtnemer facturen?
  8. Maakt de opdrachtnemer winst?
  9. Is er een proeftijd afgesproken?
  10. Hoe presenteert de opdrachtnemer zich: heeft hij een eigen website , visitekaartjes , maakt hij reclame ?

Gevolgen van het onderscheid

Het kan van groot belang zijn om te weten of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is; dan is de werkgever verplicht tot inhouding van loonbelasting en premies. Is er geen arbeidsovereenkomst, dan geldt dat niet. De Belastingdienst kan er in bepaalde gevallen fictief vanuit gaan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Door arbeidsverhoudingen fictief als een arbeidsovereenkomst te zien worden onduidelijkheden voorkomen over de vraag of een werkgever nu wel of niet inhoudingsplichtig is. Hiermee wordt de fictieve werkgever tot inhouding en afdracht van loonbelasting en premies volks- en werknemersverzekering gedwongen. Daardoor is de “fictieve werknemer” wel verzekerd volgens die sociale werknemersverzekeringen, waarop hij aanspraak kan maken. Een eerder als opdrachtnemer beschouwde werknemer kan loonvorderingen instellen met wettelijke rente en verhogingen (verjaringstermijn 5 jaar)

Vragen of verdere informatie ?

Mocht u nog vragen hebben en/of verdere informatie willen, dan zijn wij natuurlijk altijd bereid op deze vragen antwoord te geven of u van nadere informatie te voorzien. Dit betreft een zeer complexe materie en niet alles kan behandeld worden in een blog; wij kunnen ons goed voorstellen dat u meer wilt weten over dit onderwerp. Bent u bijvoorbeeld een ZZP´er en is het u niet geheel  duidelijk of uw contract, gezien de feitelijke situatie, als een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst gezien wordt door bijvoorbeeld de Belastingdienst of de rechter , dan kunt u contact met ons opnemen. Maar ook als u een werkgever bent en u wilt bijvoorbeeld weten welke risico´s u loopt in het werken met ZZP´ers. houden wij ons aanbevolen.

Reactie achterlaten?

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Verplichte velden zijn gemarkeerd met *