45

In bezwaar bij de IND (1)

Bezwaar: a blessing or a curse?De bezwaarprocedure zou moeten fungeren als een extra rechtsbescherming voor de burger en als verlengde besluitvorming

Wanneer uw visumaanvraag is afgewezen door de IND, kunt u daar (gratis) bezwaar tegen aantekenen. [1]. Klinkt goed maar is dat het ook? In de praktijk blijkt dat er onder het groene gras van de bezwaarprocedure, talloze juridische addertjes, of andere inheemse gifslangen, op u liggen te wachten.

Het eerste addertje: de vrijblijvende (verplichte) bezwaarprocedure

We beginnen met een ogenschijnlijk klein addertje. U ontvangt een afwijzing, wat nu? U kunt de moed opgeven en op zoek gaan naar een partner binnen de Europese Unie. Bij voorkeur uit Nederland in een straal van 2,5 kilometer van uw huis. Het indienen van een bezwaar is geenszins verplicht.

In de praktijk zullen mensen een afwijzing echter als een flinke tegenslag ervaren en het er niet bij willen laten zitten. Veel mensen hebben het gevoel dat hun onrecht is aangedaan en willen hun zaak voorleggen aan een onafhankelijke rechter. Maar voordat een rechter überhaupt naar uw zaak kijkt, zal u eerst de bezwaarprocedure moeten doorlopen. In die zin is de bezwaarprocedure dus wel degelijk verplicht.

Daarbij komt dat wanneer u niet binnen vier weken bezwaar aantekent tegen het besluit (de afwijzing) dat een hernieuwde aanvraag niet-ontvankelijk zal worden verklaard indien er geen sprake is van relevante nieuwe feiten en omstandigheden. Uw nieuwe aanvraag wordt dan niet eens door de IND in behandeling genomen. Gevolg is dat u geen andere keus hebt dan bezwaar aan te tekenen.

 

Read more “In bezwaar bij de IND (1)”

19

In bezwaar bij de IND (2)

Bezwaar: a blessing or a curse?

Het derde addertje: te biecht bij de duivel

Wanneer u een bezwaarschrift indient omdat uw aanvraag is afgewezen, wordt de beslissing op het bezwaarschrift genomen door dezelfde instantie, de IND in dit geval, die het primaire besluit heeft genomen. Hierdoor ontstaat de enigszins vreemde situatie dat u rechtsbescherming zoekt bij degene waarvan u nu juist vindt dat hij u onrecht heeft aangedaan. Te biecht bij de duivel dus.

Als een kind straf krijgt van zijn vader, zal hij doorgaans toch liever zijn beklag doen bij zijn moeder dan bij zijn vader. De vader is dan wel de laatste persoon bij wie hij zijn beklag wil doen.Maar wees gerust! De wetgever heeft hier het volgende op bedacht: de ambtenaar die het primaire besluit (de afwijzing) heeft genomen, mag niet dezelfde persoon zijn als de ambtenaar die op het bezwaarschrift beslist.

In de praktijk betekent dit mijns inziens niet meer dan dat u een andere naam onder de beslissing op uw bezwaarschrift zult aantreffen dan onder het primaire besluit.

Read more “In bezwaar bij de IND (2)”

Totstandkoming van overeenkomsten

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod dat is gedaan en door de aanvaarding van dat aanbod. Artikel 6:217 uit het Burgerlijk Wetboek vormt de basis voor de wijze waarop elke overeenkomst tot stand dient te komen. Deze basis is bedoeld voor vrijwel alle overeenkomsten.

Voor de totstandkoming geldt grotendeels vormvrijheid. Heel eenvoudig betekent dat door de vormvrijheid een overeenkomst niet altijd schriftelijk hoeft te worden aangegaan. Zelfs niet voor een arbeidsovereenkomst. In de wet zijn een aantal uitzonderingen gemaakt; bijvoorbeeld dat een concurrentiebeding (dat bij een arbeidsovereenkomst hoort) wel schriftelijk tot stand dient te komen.

Het is belangrijk om bij de basis van een overeenkomst te beginnen met het onderzoek naar de mogelijkheden om rechtsmiddelen in te roepen indien er een en ander aan het geleverde product of dienst schort. Dit geldt uiteraard ook indien de dienst of het product helemaal niet of te laat wordt geleverd. Dit staat bekend als een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis die uit een overeenkomst voortvloeit.

Indien er sprake is van een tekortkoming (zoals bedoeld in artikel 6:265 BW) dan moet u natuurlijk wel exact weten wat er is afgesproken. Daarom is het niet verstandig om te kiezen voor een mondelinge overeenkomst maar voor een zeer uitgebreide schriftelijke overeenkomst. En natuurlijk kunt u niet alles voorkomen. Het kan voorkomen dat er in de schriftelijke overeenkomst andere bewoordingen zijn gebruikt door de wederpartij. En dit hoeft helemaal niet opzettelijk te zijn gebeurd. De wederpartij kan simpelweg iets anders hebben bedoeld dan hetgeen u in gedachten had.

Uitleg van overeenkomsten

De Hoge Raad heeft hier ook zijn licht over laten schijnen en is gekomen tot de stelregel: ‘’Voor een uitleg van bepalingen in overeenkomsten moet niet alleen gekeken worden naar de schriftelijke inhoud maar ook naar de bedoeling(en) die beide partijen hadden. Tevens dient er rekening gehouden te worden met de maatschappelijke positie van beide partijen en de rechtskennis waarover zij beschikken.”

Dit is een hele mooie stelregel. Ieder mens denkt een beetje anders, daardoor kunnen er verschillen optreden in hetgeen twee personen bedoelen.

Gegarandeerde eigenschappen

Wij adviseren partijen om te garanderen dat producten (of gebruikte materialen) de eigenschappen bezitten die verwacht mogen worden van een product. U hoeft dan niet te twisten over de vraag of de wederpartij ook deze bedoeling had bij het sluiten van de overeenkomst indien de verwachtte eigenschappen ontbreken. Doordat u om gegarandeerde eigenschappen verzoekt neemt u grotendeels de onzekerheid weg. Bij het ontbreken van gegarandeerde eigenschappen is geleden of te lijden schade makkelijker te claimen. Zonder meer levert het achterblijven van gegarandeerde eigenschappen een tekortkoming (in de nakoming van de verbintenis) op.

Nakoming van overeenkomsten

Bij het niet nakomen van de verbintenis uit de overeenkomst kunt u een vordering instellen tot nakoming. Dit staat los van het feit dat u daarnaast ook nog schadevergoeding kunt vorderen van de wederpartij. U kunt dus zowel naast elkaar nakoming van de verbintenis uit de overeenkomst als schadevergoeding van de geleden (of te lijden) schade vorderen.

Ter illustratie

Tussen een consument en een leverancier van zeer speciale automatische verwarmingsketels was een overeenkomst tot stand gekomen. Gedurende twee jaar traden er herhaaldelijk storingen op waardoor er telkens reparaties nodig waren aan de geleverde verwarmingsketel. Na twee jaar ontbond de consument de koopovereenkomst wegens een gebrek in de nakoming van de verbintenis; een goed werkende verwarmingsketel ontbrak immers.

Na de ontbinding van de overeenkomst (en vorderingen over en weer) belanden beide partijen bij de rechtbank.[1] Uit de recente uitspraak blijkt dat het ook na de ontbinding van de overeenkomst belangrijk is om aan te blijven geven bij de leverancier dat het product niet naar behoren werkt. De wederpartij zal zich anders op rechtsverwerking (verval van recht) kunnen beroepen, zeker als u na de ontbinding blijft toestaan dat de leverancier reparaties uitvoert en u het gebrekkige product blijft gebruiken.

Alhoewel door de leverancier geen expliciete garantie was gegeven mocht er wel uit de bewoordingen worden aangenomen (volgens de leverancier kon de speciale verwarmingsketel op het bestaande systeem van de consument worden aangesloten) dat de verwarmingsketel na de installatie naar behoren zou werken.

Aangezien de consument ook nog schade had geleden doordat hij een externe partij had ingeschakeld voor de installatie van de ketel (die vervolgens gebrekkig werkte) heeft hij deze kosten ook op de leverancier kunnen verhalen. Helaas zijn de kosten voor het afvoeren niet toegewezen aan de consument omdat hij niet eerst aan de leverancier de gelegenheid had gegeven om het gebrekkige product los te koppelen en af te voeren.

Wat kunnen wij voor u betekenen?

Uit het geheel blijkt dat het van belang is om de juiste stappen te zetten; en vooral ook op het juiste moment. Wij kunnen vanaf het beginstadium de opgestelde overeenkomsten voor u onderzoeken op mogelijke knelpunten. Daarnaast kunnen wij nakoming van de overeenkomst voor u vorderen. Wij onderzoeken dan eerst de overeenkomst om een indruk te krijgen van de haalbaarheid in een eventuele juridische procedure. U weet dan vooraf of er slagingskans aanwezig is. U krijgt daarover van ons een eerlijk en degelijk advies dat voor u op maat is gemaakt.

[1] http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2016:229

Verplicht uw kenteken invoeren bij de parkeerautomaat?

Is de verplichte invoer van uw kenteken bij de parkeerautomaat op losse schroeven komen te staan door een aantal uitspraken van de rechter? Jarenlang hebben gemeentes voet bij stuk gehouden dat het verplicht is om uw kenteken in te voeren op de parkeerautomaat. Blijkt nu dat u al die jaren voor niets uw kenteken heeft ingegeven met de lastige toetsen op de parkeerautomaat?

In een recente uitspraak van het hof is bepaald dat men niet verplicht gesteld kan worden om het kenteken in te geven van de geparkeerde auto. Verweerder had abusievelijk haar kenteken niet ingevoerd zoals voorgeschreven door de gemeente Amsterdam. Daarom werd er een boete uitgeschreven door de parkeercontroleur.

De rechter

Voor de eerste rechter (van de rechtbank) was het meteen al duidelijk. De parkeerheffing was voldaan door mevrouw. Er hoefde niet nogmaals parkeergeld betaald te worden. De gemeente Amsterdam was volhardend en besloot het voor te leggen aan het gerechtshof.

Ook de tweede rechter (het gerechtshof) was het niet eens met de heffingsambtenaar; hij ving ook hier bot. De gemeente Amsterdam besloot het geschil voor te leggen aan een derde rechter.

Voor de derde rechter (Hoge Raad) was het eveneens duidelijk: “Aangezien vaststaat dat belanghebbende de voor het parkeren van de Honda verschuldigde belasting heeft betaald, brengt de toepassing van artikel 20 AWR mee dat naheffing niet mogelijk is.”

De heffingsambtenaar deed nog wel een poging om de rechter te overtuigen dat mevrouw toch echt het kenteken van de geparkeerde auto moest ingeven. Die ‘logica’ volgde de rechter niet.

“Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in onderdeel 2.3.2. is overwogen, doet daaraan niet af dat belanghebbende niet op de voorgeschreven wijze aangifte heeft gedaan doordat zij een ander kenteken heeft vermeld dan het kenteken van het geparkeerde voertuig. De middelen, die van een andere rechtsopvatting uitgaan, falen derhalve”.

De derde rechter heeft op korte en begrijpelijke wijze duidelijk gemaakt dat de parkeerheffing dus echt is voldaan. Hopelijk is dit nu ook doorgedrongen bij de gemeentes. Het is dan overbodig om de volgende keer eenzelfde discussie te voeren bij drie rechters.

Wat betekent de uitspraak van het hof voor het parkeerbeleid?

Dit betekent dat de gemeentes nu toch echt moeten onderzoeken of iemand onterecht een boete krijgt. Dit kan het bestuursorganen meer tijd en geld kosten om bezwaren te beoordelen. Een te grote stap is de gedachte dat het parkeerbeleid aangaande kentekenparkeren volledig herzien moet worden. Een aanvaardbare oplossing is alleen het verplichte karakter herzien. Men ervaart immers ook gemakken aan het kentekenparkeren door apps zoals Yellowbrick en Parkmobile.

Wat doet de gemeente zelf met de recente uitspraak van de Hoge Raad?

Vooralsnog lijkt de gemeente helemaal niets te ondernemen getuige de informatie op de website.  Op de website van de gemeente Amsterdam is nog steeds te lezen dat u verplicht bent om uw kenteken in te voeren[1]. Tevens staat er dat u opnieuw dient te betalen als u het verkeerde kenteken hebt ingevoerd. Daarna kunt u voor het ‘verkeerde’ kaartje uw geld retour vragen. Voor de mensen die niet weten hoe ze hun kenteken in moeten voeren hebben ze een handleiding op de website[2] gezet.

Wat betekent de uitspraak van het hof voor de mensen die niet hun kenteken in willen voeren?

Het kan betekenen dat personen die hun privacy willen waarborgen hun kenteken niet in hoeven te voeren op de parkeerautomaat. Hier was al een eerdere uitspraak over gedaan op 30 januari 2015. De parkeerder mag tegenbewijs aanleveren dat de parkeerheffing wel is voldaan.

Daarnaast betekent het dat bezwaar maken slagingskans heeft indien u een parkeerbewijs kunt overleggen. Dit parkeerbewijs hoeft dus niet uw kenteken te bevatten. Als we naar de letterlijke tekst kijken in het wetboek, dan zien wij staan dat een derde ook kan aangeven dat hij voor u de parkeerheffing heeft voldaan. De rechter heeft in het verleden geoordeeld dat er betaald dient te zijn voor de parkeerplek; niet door wie of op welke wijze. Als de betaling maar tijdig heeft plaatsgevonden. Dit mag ook door een tijdige bankoverschrijving plaatsvinden.

Wij hebben gemerkt dat een bestuursorgaan of een gemandateerde, belast met het bezwaar en beroep tegen opgelegde boetes, verwijst naar standaardteksten.  Automobilisten begrijpen de standaardteksten met verwijzingen naar wetten in formele zin, verordeningen en AMvB ’s meestal niet. Het lijkt of er opzettelijk onbegrijpelijke teksten worden gestuurd aan burgers die (terecht) een bezwaarschrift indienen.

Hoe kunnen wij u hiermee helpen?

Het is belangrijk dat er in het eerste bezwaar direct de relevante feiten worden vermeld. Nog belangrijker is dat u de juiste wettelijke regels aandraagt. Wij kunnen het bezwaarschrift voor u opstellen en daardoor de bezwaarprocedure uit handen nemen. Na de bezwaarprocedure kunnen wij een beroepsprocedure voeren bij de bestuursrechter. U krijgt deze kosten van het bestuursorgaan vergoed als het bezwaar gegrond wordt verklaard.

[1] https://www.amsterdam.nl/parkeren-verkeer/parkeren-amsterdam

[2] http://kanadocumenten.amsterdam.nl/SRVS/Data/Amsterdam/KnowledgeBases/Kennisbank/document/Extern/Cition/Handleiding-parkeerautomaat.pdf

Opvolgende arbeidsovereenkomsten

Er zijn veel werknemers en werkgevers met vragen over wat er wat wel en niet mag met betrekking tot tijdelijke arbeidsovereenkomsten ( zogenaamde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd)  die elkaar opvolgen. Wanneer komt men dan in aanmerking voor een vast dienstverband? Wanneer komt men dan in aanmerking voor een vast dienstverband? Daarom volgt in dit blog een kort overzicht van de ketenregeling van elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten.

Nieuwe  ketenregeling per 1 juli 2015

Per 1 juli 2015 is de ketenregeling bij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten gewijzigd. In de ketenregeling is bepaald wanneer een reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Onder de oude regeling was het zo dat de wettelijke ketenregeling bepaalde dat een keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werd omgezet in een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd als sprake was van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een periode van 36 maanden had overschreden. In de nieuwe regeling is die termijn gesteld op een overschrijding van 24 maanden

Nieuwe wettelijke termijn

Is de periode waarin arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen precies 24 maanden ofwel loopt het laatste contract af op de dag dat precies 24 maanden zijn verstreken, dan is geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Pas wanneer een periode van 24 maanden is overschreden ofwel sprake is van een periode langer dan 24 maanden,dan ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hierbij zij aangetekend dat iedere arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen, die de vorige opvolgt (binnen zes maanden) meetelt voor de keten . Dus ook in het geval dat sprake is van een qua inhoud en arbeidsvoorwaarden gewijzigde opvolgende arbeidsovereenkomst.

Onderbrekingstermijn

Voor de berekening van de 24 maanden termijn moeten tussen de arbeidsovereenkomsten liggende perioden van niet meer dan zes maanden worden meegerekend. Het gaat er dus om of de totale periode waarin de arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen, inclusief eventuele tussenpozen van niet meer dan zes maanden, 24 maanden of langer is. Onder de oude regeling mocht deze onderbrekingstermijn minimaal drie maanden en een dag bedragen voordat een nieuwe reeks begon te lopen; per 1 juli 2015 begint een nieuwe reeks pas te lopen vanaf een onderbreking van minimaal zes maanden en een dag.

Telt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mee voor de ketenregeling?

Hier is sprake van twee verschillende situaties:

  1. De termijn van 24 maanden of de reeks van meer dan drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten is niet van toepassing op de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Dit betekent dus dat in dat geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet wordt meegeteld voor de berekening van de termijn van  24 maanden of in de reeks van meer dan drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten.
  2. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt wel meegeteld voor de berekening van de keten als er sprake is van opeenvolgende werkgevers. De keten geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Wanneer derhalve een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt beëindigd en wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een andere werkgever, die moet worden beschouwd als een opvolger van de eerste werkgever, wordt die eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gerekend tot de termijn van 24 maanden of de reeks van meer dan drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten.

Wanneer is er sprake van opvolgend werkgeverschap

De ketenregeling is ook van toepassing op elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie dat een werknemer eerst bepaalde werkzaamheden voor een werkgever via een uitzendbureau verricht; vervolgens verricht hij dezelfde of soortgelijke werkzaamheden  in dienst van de werkgever. Ook kan gedacht worden aan de situatie dat men eerst in dienst van werkgever A bepaalde werkzaamheden verricht en vervolgens dezelfde of bijna dezelfde werkzaamheden verricht in dienst van werkgever B.

Uitzendovereenkomsten tellen dus mee als schakel in de ketenregeling. De bepaling beoogt te voorkomen dat werkgevers de keten kunnen doorbreken door de betrokken werknemer na drie tijdelijke contracten vervolgens bijvoorbeeld via een uitzendbureau in dienst te nemen.

De proeftijd

Over de proeftijd bestaan nogal wat misverstanden en onduidelijkheden. In dit blog zal ik op een beknopte en eenvoudige wijze de belangrijkste punten met betrekking tot  de proeftijd aangeven en bespreken.

Wat is een proeftijd?

Een proeftijd in een arbeidsovereenkomst is bedoeld om werkgever en werknemer elkaar te laten leren kennen, alvorens zij voor langere tijd aan elkaar verbonden zijn. De werkgever wil natuurlijk graag weten of de werknemer geschikt is voor de functie en de werknemer wil kijken of de werkzaamheden waarvoor hij is aangenomen hem bevallen. Binnen deze proeftijd kunnen werkgever en werknemer zonder opgaaf van redenen en op welke wijze dan ook de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen.

De volgende factoren zijn van belang bij een proeftijd:

  • Schriftelijkheid.
    Een afspraak over een proeftijd moet, om hem geldig te laten zijn, schriftelijk worden overeengekomen. Dit kan in een arbeidsovereenkomst tussen een individuele werkgever en werknemer, maar ook collectief in een CAO tussen werkgevers- en werknemersorganisaties in een bepaalde branche.
  • Het is verstandig de proeftijd bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst of op het moment dat de werkzaamheden feitelijk aanvangen, schriftelijk overeen te komen. Het is echter wel zo dat de werkgever al de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang kan opzeggen, dus nog voordat de werknemer daadwerkelijk begonnen is met werken en voordat de proeftijd is begonnen!
  • De duur van de proeftijd.
    • De proeftijd mag maximaal twee maanden duren bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
    • In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van maximaal zes maanden wordt geen proeftijd overeengekomen.
    • In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van meer dan zes maanden maar minder dan 2 jaren kan een proeftijd van maximaal een maand afgesproken worden.
    •  Duurt de overeenkomst langer dan 2 jaren, dan kan een maximale proeftijd van twee maanden afgesproken worden.
    •  Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld, dan kan een proeftijd van maximaal een maand worden overeengekomen.
  • De 'íjzeren proeftijd'.
    Wat betekent deze term? De 'ijzeren proeftijd' houdt in dat de proeftijd van twee maanden nooit verlengd kan worden door ziekte, vakantie of andere omstandigheden. Dus als de werknemer bijvoorbeeld in de proeftijd twee weken ziek is, mag de afgesproken proeftijd niet twee weken opgeschort worden. Als een proeftijd van drie maanden in een contract voor onbepaalde tijd wordt overeengekomen, is dit beding nietig. Als een werkgever dus een beroep doet op dit beding, heeft als het ware deze afspraak in het contract nooit bestaan! De arbeidsovereenkomst is zonder proeftijdbeding overeengekomen.
  • Een proeftijd bij opvolgende arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever. Wat is de regel bij opvolgende arbeidsovereenkomsten? Dus als de werkgever en werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst sluiten die (direct) volgt op een eerdere overeenkomst tussen dezelfde partijen. Dan is de regel dat wanneer de nieuwe arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden of verantwoordelijkheden vereist als de vorige overeenkomst, een proeftijd bedongen in de nieuwe arbeidsovereenkomst  niet geldig is.
  • Een proeftijd bij een nieuwe arbeidsovereenkomst met een nieuwe werkgever die gezien wordt als de opvolger van de oude werkgever. Hier gaat het om het geval dat er tussen een oude en nieuwe werkgever zodanige banden zijn dat er gesteld kan worden dat het verkregen inzicht in de bekwaamheid en karaktereigenschappen van de werknemer door de oude werkgever toegerekend kunnen worden aan de nieuwe werkgever. De volgende factoren kunnen daarbij onder anderen van belang zijn:
    • Dezelfde perso(o)n(en) is (zijn) directeur bij zowel de oude werkgever als de nieuwe werkgever.
    • Dezelfde perso(o)n(en) is (zijn) bijvoorbeeld enig aandeelhouder bij het ene bedrijf en meerderheidsaandeelhouder bij het andere bedrijf.
    • De arbeidsovereenkomsten zijn wat betreft vorm en inhoud bij beide bedrijven (vrijwel) identiek.
    • Het oude en nieuwe contract werden ondertekend door dezelfde directeur.
  • Verder moet ook weer gekeken worden of dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden bij de nieuwe overeenkomst vereist zijn als bij de oude overeenkomst.
  • Er zijn grenzen aan het kunnen ontslaan binnen de proeftijd om welke grond dan ook; de opzegverboden die in de wet genoemd worden, blijven gelden. Zo is het niet toegestaan een zwangere werkneemster wegens de zwangerschap te ontslaan. Wel mag zij wegens een andere reden ontslagen worden. Er kunnen zich ook omstandigheden voordoen dat een ontslag in de proeftijd in strijd komt met het zogenaamde goed werkgeverschap. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een reorganisatie al voorzien was bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, maar waar de werknemer niet over was geïnformeerd was.

Gevolgen van de Wet Werk en Zekerheid

 

Een interessant stuk uit de Volkskrant van 30 juni 2016.

'' De Wet werk en zekerheid maakt het werkgevers veel moeilijker personeel te ontslaan, terwijl die wet het omgekeerde beoogde. Sinds de WWZ in juli 2015 van kracht werd, wijzen rechters gemiddeld vier van de tien ontslagverzoeken van werkgevers van de hand. Voor de invoering van de wet was dat één op de tien. Wel zijn de ontslagvergoedingen fors gedaald. Ontslagen werknemers krijgen gemiddeld de helft minder salaris mee dan voor de WWZ."

Dat blijkt uit een inventarisatie van de uitspraken die rechters sinds juli vorig jaar hebben gedaan in ontslagzaken. Dit onderzoek, het eerste dat harde cijfers oplevert over de ontslagpraktijk onder de WWZ, is uitgevoerd door de Erasmus Universiteit van Rotterdam in opdracht van twee beroepsverenigingen van arbeidsrechtadvocaten, juristen en rechters (VAAN en VvA). Een enquête onder werkgevers was ook onderdeel van het onderzoek, dat donderdag gepresenteerd wordt.

De WWZ moest het voor werkgevers gemakkelijker en goedkoper maken om werknemers te ontslaan en zo de drempel verlagen om flexkrachten in vaste dienst te nemen. Dat lijkt dus niet gelukt. Al voordat de wet vorig jaar van kracht werd, werd minister Lodewijk Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van alle kanten gewaarschuwd dat die zijn doel voorbij zou schieten. Onderzoeker Max Keulaerds: 'Omdat vaste banen niet minder vast zijn geworden, stromen flexwerkers nauwelijks door naar een vaste baan.'

Opmerkelijk is dat dit onderzoek een heel ander beeld van de nieuwe ontslagpraktijk oplevert dan de rechterlijke uitspraken die tot dusver op internet zijn gepubliceerd. Op grond van alleen de gepubliceerde uitspraken lijkt er voor werkgevers nauwelijks iets veranderd. Volgens die openbare vonnissen, een vrij willekeurige selectie, krijgt de werkgever in 60 procent van de gevallen toestemming om het contract met een werknemer te ontbinden.

Rechter verbiedt vaker ontslag

Bij de rechtbanken in Amsterdam en Rotterdam is het aantal geweigerde ontslagaanvragen zelfs verviervoudigd.

In het onderzoek zijn van vier rechtbanken, twee in de Randstad en twee daarbuiten, alle uitspraken geanalyseerd, dus ook de rechterlijke beslissingen die niet openbaar zijn gemaakt. Dan blijkt dat het aantal keren dat de rechter het aangevraagde ontslag verbiedt meer dan verdubbeld is. Bij de rechtbanken in Amsterdam en Rotterdam is het aantal geweigerde ontslagaanvragen zelfs verviervoudigd. Iemand ontslaan wegens disfunctioneren lukt bij de rechter slechts in twee op de tien gevallen. Een werkgever die een verstoorde arbeidsrelatie opgeeft als reden voor ontslag, komt nog het makkelijkste van zijn werknemer af: dat argument leidt in de helft van de gevallen tot succes.

Volgens de onderzoekers treffen werkgevers en werknemers tegenwoordig wel vaker een schikking buiten de rechtszaal om dan voorheen. In de eerste helft van dit jaar zetten werkgevers bijna de helft van de ontslagzaken die zij bij de rechtbank aanhangig maakten niet door. Dat is een verdubbeling ten opzichte van de jaren ervoor.

'Uit de enquête blijkt dat werkgevers gemiddeld meer betalen dan de wettelijke transitievergoeding, maar minder dan de oude kantonrechtersformule', aldus onderzoeker Max Keulaerds

Oude wet

De hoogte van de ontslagvergoeding laat zich moeilijker vergelijken met de situatie van voor de WWZ. Maar het aantal maanden salaris dat iemand bij vertrek meekrijgt, is aanzienlijk gedaald van bijna een maand per gewerkt jaar naar bijna een halve maand per dienstjaar. 'Uit de enquête blijkt dat werkgevers gemiddeld meer betalen dan de wettelijke transitievergoeding, maar minder dan de oude kantonrechtersformule', zegt Keulaerds.

Onder de oude wet had een werkgever die van een werknemer afwilde twee keuzen: ontslag aanvragen via de rechtbank of gratis via het UWV. Wie koos voor de rechter zat vast aan de 'kantonrechtersformule' voor de ontslagvergoeding. Die kantonrechtersformule maakte het erg duur om oudere werknemers met een lang dienstverband te ontslaan. Die kregen soms met gemak 100 duizend euro of meer mee.

Transitievergoeding

'De gratis UWV-route is verdwenen. Ook moet bijvoorbeeld een ontslag wegens disfunctioneren beter worden voorbereid. Dat kost bedrijven tijd en geld.' (onderzoeker Keulaerds)

Sinds de invoering van de WWZ hebben alle ontslagen werknemers die twee jaar of langer bij een bedrijf hebben gewerkt recht op een 'transitievergoeding'. Die transitievergoeding is gemaximeerd op 76 duizend euro of een jaarsalaris. De gemiddeld toegekende transitievergoeding komt tot dusver uit op 19 duizend euro, blijkt uit het onderzoek van de VAAN en VvA. Toch is de ontslagprocedure niet voor alle werkgevers goedkoper geworden, zegt Keulaerds. 'De gratis UWV-route is verdwenen. Ook moet bijvoorbeeld een ontslag wegens disfunctioneren beter worden voorbereid. Dat kost bedrijven tijd en geld.'

 

Werkgeversaansprakelijkheid ZZP-ers

De werkgeversaansprakelijkheid

Op steeds grotere schaal wordt er in het Nederlandse bedrijfsleven gebruik maakt van ZZP-ers. Daarom is het goed eens stil te staan bij een belangrijk onderwerp in de relatie opdrachtgever / ZZP-er; de werkgeversaansprakelijkheid voor door  ZZP-ers geleden schade. Onder omstandigheden kan er inderdaad sprake zijn van een werkgeversaansprakelijkheid, terwijl u geen werkgever bent. In deze blog zal ik u uitleggen hoe dat kan.

De wet

In artikel 7:658 BW staat dat de werkgever verplicht is de werkomgeving zo in te richten en te onderhouden en maatregelen te treffen om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden schade lijdt. Indien een werknemer ten gevolge van die werkzaamheden schade lijdt is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij aantoont (bewijst) dat hij die verplichtingen is nagekomen of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (artikel 7:658 BW lid 1 en 2). Lid 4 zegt dat deze regels ook gelden indien de werkzaamheden worden verricht door een persoon met wie men geen arbeidsovereenkomst heeft, dus bijvoorbeeld uitzendkrachten.

Criteria ontwikkeld in de rechtspraak

In maart 2012 is door de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan in verband met een mogelijk beroep door ZZP-ers op de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW. De zaak draaide om een ZZP-er die door een opdrachtgever te werk was gesteld als reparatiemonteur van een vezelverwerkingsmachine. De man raakte tijdens deze werkzaamheden met zijn rechterbeen in de machine waardoor zijn rechterbeen moest worden geamputeerd. De monteur had geen arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten en stelde zijn opdrachtgever aansprakelijk voor de door hem geleden (inkomens)schade. Hij deed daarbij een beroep op het eerder genoemde artikel 7:658 lid 4 BW, dat bedoeld was ter bescherming van ingeleend personeel zoals uitzendkrachten.

Nadat de ZZP-er bij de rechtbank en het Hof vergeefs had geprobeerd zijn gelijk te halen, oordeelde de Hoge Raad in het voordeel van de monteur. De Hoge Raad heeft daarbij  twee criteria ontwikkeld, waaraan voldaan moet zijn wil een ZZP-er een beroep kunnen doen op de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW:

  1. Of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.
  2. Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.

Van belang is de zorgplicht. Wij zien dat schending van een zorgplicht over het algemeen van groot belang is in het aansprakelijkheidsrecht. Nu is deze dus ook gecombineerd met een werkgever die een ZZP-er inhuurt. De aansprakelijkheidsketen van een werkgever wordt hierdoor dus niet onderbroken.

Wet DBA en de ZZP-er

Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA)

Op 1 mei 2016 is eindelijk de lang verwachte en veel besproken Wet Deregulering Arbeidsrelaties (Wet DBA) in werking getreden. Met deze nieuwe wetgeving is de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) komen te vervallen. De bedoeling van de nieuwe Wet DBA is om de tussen opdrachtgever en opdrachtnemer bestaande of nieuwe arbeidsrelatie te laten beoordelen door de partijen zelf aan de hand van een modelovereenkomst.

De oude situatie: de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR)

Het was een veel voorkomend verschijnsel: de ZZP-er die werkte met een overeenkomst van opdracht, maar in werkelijkheid verder voldeed aan alle kenmerken die iemand met een arbeidsovereenkomst ook heeft. Door de Belastingdienst kon een dergelijke ZZP-er dus als werknemer gezien worden, met alle mogelijke  gevolgen van dien; naheffingen en boetes voor de opdrachtnemer, omdat er geen belastingen en premies waren afgedragen. De (schijn)zelfstandige kon grote, nadelige financiële gevolgen ondervinden omdat de kans bestond dat hij tevens eventueel onterecht genoten  fiscale voordelen, zoals de zelfstandigenaftrek en de MKB-vrijstelling moest terugbetalen. Aan de andere kant was er voor de (schijn)zelfstandige, als de schijnconstructie werd aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, onder omstandigheden de mogelijkheid een beroep te doen op bijvoorbeeld de Werkloosheidswet. Met een VAR kon een opdrachtgever zich grotendeels vrijwaren voor naheffingen en boetes.

De VAR werd door de opdrachtnemer vooraf ingevuld en moest duidelijkheid verschaffen of er al dan niet sprake was van een zelfstandige. In de praktijk werd deze VAR nogal snel afgegeven en konden dus ook mensen met deze verklaring als zelfstandige aan de slag gaan, terwijl zij in feite geen ZZP-er waren en nauwelijks van werknemers verschilden.

Beoordeling van de arbeidsrelatie

Voor de beoordeling van de arbeidsrelatie tussen twee partijen zijn van belang de tussen partijen gemaakte afspraken (de overeenkomst) en de feitelijke omstandigheden. Er wordt dus gekeken hoe partijen hun afspraken vorm hebben gegeven in de overeenkomst, maar nog belangrijker is hoe in de praktijk uitvoering gegeven wordt aan dat contract.

Het is dus zo dat als opdrachtgever en opdrachtnemer uitdrukkelijk de bedoeling hebben een overeenkomst van opdracht tot stand te laten komen en niet een arbeidsovereenkomst, het toch van de feitelijke omstandigheden afhangt  hoe de Belastingdienst en bijvoorbeeld het UWV deze arbeidsrelatie beoordelen.

Voor de beoordeling van de arbeidsrelatie zijn de volgende factoren van belang:

  1. Arbeid
  2. Vergoeding
  3. Gezagsverhouding

Er is sprake van een dienstbetrekking (arbeidsovereenkomst) als voldaan wordt aan de volgende voorwaarden:

  1. Persoonlijke arbeid (werknemer mag zich niet laten vervangen).
  2. De werknemer ontvangt voor zijn werkzaamheden loon.
  3. De werknemer staat onder gezag van de werkgever.

Als aan een van deze voorwaarden niet is voldaan, dan is er geen dienstbetrekking:

  1. Er is geen verplichting de arbeid zelf te verrichten.
  2. De vergoeding (loon) is onafhankelijk van het resultaat.
  3. Er is geen sprake van een gezagsverhouding met de werkgever; de opdrachtgever werkt bijvoorbeeld niet in de hiërarchische lijn, maar geheel zelfstandig.

Vooral het wel bestaan van een gezagsverhouding, maakt dat veel ZZP-ers eigenlijk niet de kwalificatie "ZZP-er" kunnen dragen en er dus sprake is van een schijnconstructie.

1 mei 2016

Per 1 mei 2016 is dus de Wet DBA in werking getreden. Door middel van de tussen partijen gesloten overeenkomst moet aangetoond worden dat de ZZP-er ook echt een zelfstandige is. Ook zijn er op de website van de Belastingdienst zogenaamde modelovereenkomsten  te vinden die men kan gebruiken. Deze modelovereenkomsten kunnen op onderdelen worden gewijzigd aan de feitelijke situatie; echter mogen deze wijzigingen niet strijdig zijn met de essentiala van de overeenkomst (geel gearceerde delen). Als er iets gewijzigd wordt dat strijdig is  met een essentieel onderdeel van de overeenkomst, kan er dus wel een verplichting ontstaan tot betaling van loonheffingen en sociale premies! Overigens is het wel mogelijk om individuele overeenkomsten en overeenkomsten die voor een gehele branche gelden, vooraf te laten toetsen door de Belastingdienst.

Het is dus geen verplichting om gebruik te maken van de modelovereenkomsten; de ZPP-er en opdrachtgever zijn geheel vrij om hun afspraken in een eigen overeenkomst te verwoorden.

Het is wel zaak dat de werkzaamheden in de praktijk conform de overeenkomst worden uitgevoerd. De Belastingdienst controleert bij de handhaving van de Wet DBA of de samenwerking tussen partijen daadwerkelijk een ZZP-constructie oplevert en geen dienstbetrekking. Ook bij de opdrachtgever kunnen onder de DBA dus naheffingen en boetes gevorderd worden door de Belastingdienst. Opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen zich dus niet veilig wanen met een modelovereenkomst, als vervolgens de praktijk anders blijkt als het papier!

Overgangsperiode

Tot 1 mei 2017 wordt er door de Belastingdienst niet streng gehandhaafd op de Wet DBA; alleen in gevallen van grove schendingen, zoals fraude en/of misbruik wordt er handhavend opgetreden. Tot 1 mei 2017 krijgen de partijen gelegenheid om te wennen aan de nieuwe (model)overeenkomsten en de nieuwe werkwijze. De Belastingdienst staat klaar met voorlichting en advies.

Gevolgen

De Wet DBA is nog maar kort in werking, maar nu al zijn de gevolgen duidelijk. Volgens uitzendorganisatie Randstad huren opdrachtgevers minder ZZP-ers in, omdat ze huiverig zijn voor de nieuwe regels. Het risico ligt nu ook bij de opdrachtgever, terwijl onder de VAR het risico grotendeels bij de ZZP-er lag. Als er door de Belastingdienst geconcludeerd wordt dat er sprake is van een gezagsverhouding en dus van een dienstbetrekking, worden onder de DBA ook de naheffingen en boetes tenminste eerlijk gedeeld.

Tips

Er is nog veel onduidelijk over de Wet DBA; hoe gaat de Belastingdienst controleren? In hoeverre mag er van de tekst van een modelovereenkomst afgeweken worden? Hoe wordt er gecontroleerd op de feitelijke situatie, in vergelijking met de overeenkomst?

Het volgende wil ik u meegeven. Ten eerste: als u werkt met een modelovereenkomst en u wilt iets daarin wijzigen, legt u dan de gewijzigde overeenkomst voor aan de Belastingdienst. U weet dan of de wijziging is toegestaan of niet. Dit kan zeer vervelende en verstrekkende gevolgen voor opdrachtgever en opdrachtnemer voorkomen.

Ten tweede is het zeer aan te raden om te controleren of de gemaakte afspraken ook daadwerkelijk worden nagekomen in de praktijk. Werkt de ZZP-er ook echt als een zelfstandige of is er sprake van een verkapt dienstverband?

Vragen

Als u nog vragen heeft over de Wet DBA en over alle mogelijke gevolgen voor u als opdrachtgever of opdrachtnemer, dan kunt u bij ons terecht. Ook toetsen wij graag uw modelovereenkomst aan de toepasselijke wetgeving en kijken wij of uw arbeidsrelatie DBA-proof is.

Ontbinden van de overeenkomst

Wat houdt ontbinding van een overeenkomst in?

Ontbinding van een overeenkomst houdt in dat u een verklaring doet aan de verkoper of dienstverlener. Anders dan een verklaring bij de vernietiging van een overeenkomst moet de verklaring dat u een overeenkomst ontbindt wel schriftelijk gebeuren.

Er kunnen verschillende redenen zijn waarom u de overeenkomst wilt ontbinden. Tevens kan de weg waarlangs u de schriftelijke verklaring van de ontbinding uitbrengt verschillend zijn.

Redenen van de ontbinding kunnen zijn:

Dat u zich bedacht heeft omdat u hetzelfde product ergens anders goedkoper heeft gezien. Het kan natuurlijk ook voorkomen dat u zich in het geheel bedacht heeft omdat u het product eigenlijk toch niet nodig heeft. U hoeft bij de ontbinding niet aan te geven wat de reden van ontbinding is als de overeenkomst elektronisch tot stand is gekomen of bij deurverkoop. Een van de belangrijkste gronden voor ontbinding is de overeenkomst die niet wordt nagekomen. Dit kan zijn als er een gebrekkig product is geleverd, maar ook als er sprake is van een andere tekortkoming.

Overeenkomsten die anders tot stand zijn gekomen kunnen wel worden vernietigd indien er sprake is van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden.

Uitbrengen van de schriftelijke verklaring

Het uitbrengen van een schriftelijke verklaring betekent dat u een brief op kunt stellen waarin u mededeelt dat u de overeenkomst ontbindt. Bij een overeenkomst die via elektronische wijze tot stand is gekomen dient de verkoper of dienstverlener u een modelformulier voor de ontbinding toe te zenden, maar dit gebeurt niet altijd.

De weg waarlangs u de schriftelijke verklaring uitbrengt kan in bepaalde gevallen elektronisch zijn. Dit is in die gevallen dat de overeenkomst op elektronische wijze tot stand is gekomen.

Naast de vaste regel dat de overeenkomst door een schriftelijke verklaring ontbonden kan worden dient u er rekening mee te houden dat u dient te bewijzen dat deze schriftelijke verklaring de verkoper of dienstverlener ook daadwerkelijk heeft bereikt. In het kader van het bereiken van de schriftelijke verklaring aan de verkoper of dienstverlener halen wij een recente uitspraak[i] van de rechter aan. In deze uitspraak gaat de rechter in op het adres waar naartoe de schriftelijke verklaring dient te worden gezonden en het eventuele bewijs daarvan. In beginsel herhaalt de rechter hetgeen in de wet al duidelijk staat vermeld; namelijk dat de verklaring haar werking pas heeft als de verklaring die persoon daadwerkelijk heeft bereikt.

Belangrijk is dat de verklaring de persoon moet hebben bereikt om haar werking te hebben. Dit is eigenlijk op zich een logische gedachte. Aan de andere kant zou dat kunnen betekenen dat de ontvanger van de verklaring, in dit geval de verkoper of de dienstverlener, het ontvangen van de verklaring kan proberen te voorkomen. Ook een logische gedachte vanuit het oogpunt van de verkoper.

Adressering van de schriftelijke verklaring

In de aangehaalde uitspraak zet de rechter uiteen hoe de schriftelijke verklaring een persoon moet bereiken en welk adres mag worden aangehouden. De rechter gaat daarbij in op adressen waar de schriftelijke verklaring mag worden gezonden.

“Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van art. 1:10 BW[ii], dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.”

Het kan voorkomen dat de verkoper of dienstverlener aangeeft dat hij of zij uw verklaring helemaal niet heeft ontvangen ondanks al uw inspanningen. De rechter stelt dat in deze gevallen mag worden aangenomen dat:

“De afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen.”

Dit is een mooi aanknopingspunt omdat u hierdoor mag aangeven dat u ervan uit mocht gaan dat de verkoper of dienstverlener op het door u aangegeven adres te bereiken zou zijn. U dient dan alleen nog te bewijzen dat het redelijkheid is dat de verkoper of dienstverlener op dat adres te bereiken is en natuurlijk nog dat u inderdaad de verklaring daarheen heeft verzonden.

Bewijzen van ontvangst

Om te bewijzen dat u de verklaring heeft gezonden aan de verkoper of dienstverlener kunt u gebruik maken van de mogelijkheid om de verklaring per aangetekende post te verzenden. De verkoper of dienstverlener kan natuurlijk er altijd voor kiezen om de aangetekende verklaring te weigeren.

“Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de verzonden aangetekende brieven hebben bereikt in de zin van art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW. In dat verband is van belang dat deze brieven naar dezelfde postbus zijn verzonden als de daaraan voorafgaande aanmaning. De aangetekende brief is echter niet afgehaald en de daaropvolgende aangetekende brief is geretourneerd aan de afzender wegens opheffing van de desbetreffende postbus. (….) in beginsel moet worden aangenomen dat een schriftelijke mededeling die de geadresseerde heeft ontvangen op een door deze bij recente contacten met de afzender gebruikt postbusadres, hem heeft bereikt als bedoeld in art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW”

Kort samengevat komt het erop neer dat indien de verkoper of dienstverlener de ontvangst van de verklaring belemmert, hij of zij hier weinig mee opschiet. De verklaring geldt dan alsnog als tijdig ontvangen.

 

 

[i] http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2013:BZ4104

[ii] De woonruimte waar een persoon werkelijk en duurzaam woont. Ook onzelfstandige woonruimte, zoals een gehuurde kamer, kan als woonruimte worden aangemerkt als de belanghebbende daar feitelijk woont.