Privaat-publieke vangnet bij ziekte

Op het eerste gezicht lijkt het voornemen van het derde kabinet Rutte om de loondoorbetalingsverplichting bij arbeidsongeschiktheid te verkorten van maximaal honderdvier naar maximaal tweeënvijftig weken voor werkgevers tot vijfentwintig werknemers heel sympathiek en voordelig voor deze groep werknemers. Het lijkt er op, als men het plan nader bekijkt, dat het voor de kleine werkgevers om de spreekwoordelijke sigaar uit eigen doos lijkt te gaan. De eerste reden voor de kortere loondoorbetaling is dat deze volgens MBK-Nederland als een molensteen om de nek van de  kleinere werkgevers zouden hangen. Als een tweede reden wordt door de werkgevers aangevoerd dat de bereidheid om werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden, veel minder is geworden. Als een derde reden wordt genoemd dat kleine werkgevers slechts geringe invloed kunnen uitoefenen op het re-integratieproces en moeite hebben de re-integratieverantwoordelijkheid goed in te vullen.

Met het plan zou een aanzienlijke kostenbesparing bereikt kunnen worden voor een groot deel van het Nederlandse bedrijfsleven. Door deze lastenverlichting zouden werkgevers er volgens het kabinet weer toe over gaan om in grote getale werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. De verantwoordelijkheid voor de loondoorbetaling en een aantal re-integratieverplichtingen in het tweede jaar van ziekte komen te liggen bij het UWV. De ontslagbescherming van twee jaar blijft in stand; de collectieve kosten van het tweede jaar worden gedekt via een uniforme lasten dekkende premie, te betalen door de kleine werkgevers. Dit voorstel is echter niet geheel nieuw; in oktober 2015 is op verzoek van de toenmalige minister Asscher het rapport van het Interdepartementaal Beleidsonderzoek (IBO) ZZP tot stand gekomen, waarin onder andere geadviseerd werd om aan kleine werkgevers (met een loonsom tot tien maal het gemiddelde premieplichtige loon per werknemer) de wettelijke lasten aan loondoorbetaling in het tweede ziektejaar te vergoeden via een verplichte, publieke verzekering. De re-integratieverplichtingen van de werkgever in het tweede ziektejaar zouden dan naar het UWV gaan..

Vraagtekens bij het plan van het regeringsplan

Een van de argumenten die de regering die de regering geeft voor de kortere loondoorbetalingsverplichting weken is dat werkgevers weer bereid zouden zijn om werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (“de vaste dienst”) te geven. Maar is dat eigenlijk wel zo? Er is geen afdoende onderzoek geweest naar de effecten van een kortere loondoorbetaling op de arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd; het is dus maar de vraag of er meer “vaste” contracten zullen komen; onderzoek heeft daarbij aangetoond dat ook kleine werkgevers het financiële risico bij twee jaar loondoorbetaling voor een zeer redelijke prijs kunnen verzekeren. Naar mijn mening nemen veel bedrijven werknemers aan op flexibele basis omdat in tijden van economische tegenwind het veel makkelijker is om van zulke werknemers afscheid te nemen. Een andere vraag is welke re-integratieverplichtingen overgaan in het tweede jaar; in het regeerakkoord wordt gesproken over “een aantal” verplichtingen die overgaan naar het UWV; uit de strekking en de bewoordingen in het regeerakkoord lijkt het te gaan om een beperkt aantal verplichtingen, waardoor de werkgever toch in hoofdzaak verantwoordelijk blijft voor de re-integratie in het tweede jaar. Ook wordt het opzegverbod niet afgeschaft in het tweede jaar, waardoor de zieke werknemer in dienst zal blijven na twee jaar. Wat gebeurt er bijvoorbeeld met de loonsanctie in het derde jaar? Komt deze geheel op het bordje van de werkgever te liggen, ook als het UWV aantoonbaar niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. En de werkgever blijft  gewoon betalen voor werknemers die na twee jaar de Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) ingaan. De regering wil als tegemoetkoming wel de periode van de premiedifferentiatie voor de WGA verkorten van tien naar vijf jaar.

Mogelijke effecten van het regeringsplan

Op de korte termijn zullen de kosten voor werkgevers lager worden door de kortere loondoorbetalingsverplichting, maar op de lange termijn zullen de kosten stijgen door de verwachte toename van het verzuim en WIA-uitkeringen. Uiteindelijk zullen de collectieve premies in het tweede jaar gaan stijgen doordat het hogere verzuim en het toenemend aantal WIA-uitkeringen in de collectieve premies verrekend worden. De toename van het verzuim en aantal WIA -uitkeringen schuilt in twee factoren. Ten eerste zullen sommige werkgevers minder re-integratie inspanningen leveren voor de zieke werknemer in het eerste jaar. Die werkgever zal zeer waarschijnlijk denken: waarom zou ik zoveel moeite doen, als het UWV een gedeelte van de inspanningen in het tweede jaar overneemt? Daarom heeft het kabinet in het plan ook gekozen voor een sectorale premie; de goeden moeten lijden onder de slechten die bewust aansturen op het tweede jaar. Ten tweede is het nog maar zeer twijfelachtig of het UWV de nieuwe rol in het tweede jaar wel aankan. Het UWV heeft bepaald geen goede trackrecord met betrekking tot de re-integratie in het kader van de WIA en Ziektewet. Het UWV heeft al een groot tekort aan herkeuringsartsen en nu komen daar nog extra re-integratieverplichtingen bij. De verwachting is dat als gevolg van de grotere werkdruk  bij het UWV de instroom in de WIA zal toenemen, wat weer tot hogere collectieve lasten voor de werkgevers zal leiden omdat het UWV niet die re-integratie inspanningen zal kunnen leveren die nodig zijn om werknemers weer aan het werk te krijgen.

Al met al lijkt het kabinet naar mijn mening het plan niet goed doordacht te hebben over de mogelijke negatieve gevolgen voor werkgevers: de hogere kosten op langere termijn door de stijgende collectieve premie door de hogere instroom in de WIA als gevolg van te weinig mankracht bij het UWV en verminderde re-integratie inspanningen door de werkgevers in het eerste jaar.

De algemene basisverzekering van het CDA

In december 2015 kwam het CDA met het plan voor een verplichte basisverzekering loondoorbetaling voor alle werkenden, inclusief ZZP´ers. Deze verzekering moet werkenden een inkomen verschaffen bij ziekte voor maximaal twee jaar. Voor de werkgever geldt een loondoorbetalingsverplichting van maximaal acht weken. Dit sluit beter aan bij wat gebruikelijk is in de EU. Evenals de zorgverzekering kent deze basisverzekering een volledige acceptatie met voor alle werkenden gelijke voorwaarden en zonder risicoselectie. Hierdoor ontstaat risicodeling, een aanvaardbare premie en ook ZZP´ers met een hoger risico zijn nu verzekerd. Hierdoor zullen volgens het CDA door de korte loondoorbetaling werkgevers, waardoor de kosten voor werkgevers aanzienlijk zullen dalen, weer meer mensen in vaste dienst aannemen en minder hun toevlucht zoeken in flexwerk en (schijn) ZZP´ers. Zodoende zal er meer evenwicht op de arbeidsmarkt komen. Ook moet met de basisverzekering meer solidariteit en gemeenschapszin bewerkstelligd worden doordat alle werkenden, ongeacht men werknemer is of zelfstandige, premie moeten betalen. Nog een bijkomend voordeel is dat mensen die ZZP´er willen worden, dat makkelijker kunnen doen omdat ze in het plan van het CDA verzekerd zijn tegen ziekte en arbeidsongeschiktheid en dus geen dure particuliere verzekering hoeven af te sluiten.

Het plan voor de basisverzekering vergeleken met het plan van de regering

De voordelen van het regeringsplan zouden moeten zijn de lagere kosten op de korte termijn voor kleine werkgevers en bevordering van het in vaste dienst nemen van werknemers. De lagere kosten ontstaan door de overname van de loondoorbetaling door het UWV in het tweede jaar en de verminderde re-integratie inspanningen in het eerste jaar. Het grote nadeel van dit plan zijn de hogere kosten op langere termijn voor werkgevers door de verwachte toename van de WIA-uitkeringen, die per saldo hoger zullen zijn dan de eerder genoemde voordelen op korte termijn. Waarom niet een gedifferentieerde premie per werkgever in het tweede jaar invoeren? Dan dwing je de kwaadwillende werkgevers tot voldoende re-integratie inspanningen, omdat zij het anders het in hun portemonnee gaan voelen. Ik vind dat de regering er zich met de collectieve premie wel erg gemakkelijk van af maakt; waarschijnlijk is het kabinet beducht voor hogere administratieve kosten bij een gedifferentieerde premie.

Mijns inziens verdient het plan van het CDA de voorkeur, omdat de kosten voor de maatschappij door de korte loondoorbetalingsperiode zullen afnemen en er een grotere solidariteit tussen de verschillende groepen werkenden ontstaat. Ook alle ZZP´ers zijn in dit plan verzekerd voor de loondoorbetaling; in het regeerakkoord van het derde kabinet Rutte heeft de regering het voornemen om voor de ZZP´ers aan de onderkant van de markt uit te gaan van een arbeidsovereenkomst. Mijns inziens zou het beter zijn om alle werkenden, conform de plannen van het CDA, een verplichte basisverzekering te geven. Daarmee ontstaat een grotere solidariteit en collectiviteit tussen de werkenden. Verschillende details in het plan moeten nog wel uitgewerkt worden; zo is het onduidelijk of de uitkeringen gebaseerd zullen zijn op een percentage van het minimumloon of het laatst verdiende loon. Een andere vraag is of de werkgever, bij een loondoorbetaling van acht weken, wel voor langere tijd verantwoordelijk blijft voor de re-integratie en of de ZZP´er een “opt-out” mogelijkheid krijgt als hij niet wil meedoen met de verplichte basisverzekering loondoorbetaling.

Peter Majoor

 

Belang goede arbeidsomstandigheden

Goede arbeidsomstandigheden

Goede arbeidsomstandigheden zijn belangrijk voor een gezonde en veilige werkomgeving voor werknemers. Bij goede arbeidsomstandigheden zullen werknemers meer productiviteit leveren omdat ze minder ziek en beter gemotiveerd zijn. Het is dus ook in het belang van de werkgever dat er een goed en doeltreffend arbeidsomstandighedenbeleid op de werkvloer tot stand komt. Het is namelijk nog veel duurder voor de werkgever als er hoge ziekte- en vervangingskosten ontstaan door uitval van werknemers door een slecht of niet bestaand arbeidsomstandighedenbeleid.

Arbeidsomstandigheden beslaan een zeer groot en gevarieerd terrein. Het werken met gevaarlijke stoffen en op hoogte werken zijn voorbeelden die geen uitleg nodig hebben, maar bijvoorbeeld ook beeldschermwerk en thuiswerken vallen onder de te beschermen arbowerkzaamheden. Zo moeten werknemers die langdurig met beeldschermen werken om de 2 uur 10 tot 15 minuten van het beeldscherm af en iets anders gaan doen. De ogen van beeldschermwerkers moeten regelmatig getest worden. Werknemers die regelmatig thuis werken, moeten een ergonomisch verantwoorde werkplek krijgen, op kosten van de werkgever.

Verantwoordelijkheden

De verantwoordelijkheid voor de arbeidsomstandigheden ligt primair bij de werkgever. Hij moet volgens de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) onder andere een degelijk Arbobeleid opstellen en een deugdelijke risico-inventarisatie en evaluatie (R.I.E.) uitvoeren. Hij moet zich op het gebied van preventie en verzuimbegeleiding laten bijstaan door deskundigen, zoals een gecertificeerde Arbodienst met daarin minimaal 1 bedrijfsarts die ingeschreven staat in het zogenaamde  BIG (Beroepen Individuele Gezondheidszorg) register.

De werknemer is verplicht om persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM’s) te gebruiken, instructies van de werkgever op te volgen en, indien nodig, speciale opleidingen met betrekking tot veilig en gezond werken te volgen. Doet hij dit niet en heeft de werkgever al het mogelijke gedaan om bijvoorbeeld de werknemer de hem ter beschikking gestelde PBM’s te laten gebruiken, dan is de werknemer beboetbaar. Er is de laatste jaren wel een tendens zichtbaar, mijn inziens geheel terecht, om de werknemer eerder en strenger te beboeten voor het niet voldoen aan de verplichtingen uit de Arbowetgeving. Arbeidsomstandigheden moeten een gedeelde verantwoordelijkheid zijn van zowel werkgever als werknemer.

Medezeggenschap

In de Arbowet is veel ruimte ingeruimd voor medezeggenschap van de diverse medezeggenschapsorganen en vakverenigingen. Daarnaast kent de Ondernemingsraad (OR) op grond van artikel 27 van de Wet op de Ondernemingsraden een instemmingsrecht, waarbij bijvoorbeeld de R.I.E. en het plan van aanpak instemming van de OR nodig hebben. Voor bedrijven met minder dan 50 en meer dan 10 werknemers is er de mogelijkheid een personeelsvertegenwoordiging (PVT) op te richten. Deze PVT heeft dezelfde rechten met betrekking tot arbeidsomstandigheden als de OR. De vakbond kan via de Arbowet een onderzoek laten instellen naar de arbeidsomstandigheden door de toezichthouder, de Inspectie SZW (voorheen de Arbeidsinspectie); dit recht komt ook toe aan de OR of PVT. De werknemer is gerechtigd het werk te onderbreken of neer te leggen als er een onmiddellijk en ernstig gevaar dreigt en een optreden van de Inspectie SZW niet afgewacht kan worden. De werkonderbreking is wel aan strenge voorwaarden onderworpen.

Terugtredende wetgever

Zoals wel op meer gebieden te zien is, treedt de wetgever ook op het gebied van de arbeidsomstandigheden steeds meer terug. Waar vroeger veel regels in algemeen verbindende voorschriften werden vastgesteld, wordt nu steeds meer aan de sociale partners op brancheniveau overgelaten. De wetgever probeert doelvoorschriften te maken waarin het te bereiken beschermingsniveau wordt aangegeven. Werkgevers en werknemers in een branche proberen vervolgens oplossingen te maken om aan deze doelvoorschriften te voldoen. Dit wordt gedaan via een zogenaamde arbo-catalogus. De arbo-catalogus wordt ter toetsing voorgelegd aan de Inspectie SZW. Deze afspraken zijn geen vrijblijvende afspraken. De Inspectie SZW gebruikt de afspraken om het arbeidsomstandighedenbeleid en de concrete arbeidsomstandigheden te beoordelen.

Hopelijk worden in branches waar een ongelijke machtsverhouding bestaat tussen werkgevers en werknemers de belangen van de werknemers niet opgeofferd aan de winstgevendheid en efficiency. Daarom is ook een sterke en strak handhavende toezichthouder nodig. Helaas is er de laatste jaren sterk bezuinigd op de Inspectie SZW; volgens de internationale organisatie voor arbeidsomstandigheden ILO moet er in een modern industrieel land voor iedere 10.000 werknemers één arbeidsinspecteur zijn. Nederland voldoet niet aan de norm. In Nederland is er slechts 1 inspecteur op iedere 30.000 werknemers ¹.

Peter Majoor

¹https://nos.nl/artikel/2153480-fnv-arbeidsinspectie-heeft-zelf-zaken-niet-op-orde.html

 

Nul-uren contracten

Nul-uren contracten komen vaak voor. In een nul-uren contract kan worden bepaald dat een werknemer zich beschikbaar stelt voor werkzaamheden op basis van oproep. Pas als er voldoende werk is wordt de hulp ingeschakeld van deze werknemer.

Bij een nul-uren contract is het van belang dat deze vorm niet wordt misbruikt. Als een werkgever bij een werknemer een nul-uren contract hanteert dan moet er ook daadwerkelijk overeenkomstig een nul-uren contract worden gehandeld. Wat betekent dit in de praktijk?

Van nul-uren contract naar gewoon contract

Dat betekent dat een nul-uren contract automatisch een “gewoon” contract kan worden. Een werkgever kan niet meer afzien van het aanbieden van werk. Dit gebeurt natuurlijk niet zomaar, daarvoor is eerst nodig dat een nul-uren contract minimaal drie maanden heeft geduurd en dat er in die drie maanden een bepaald aantal uren is gewerkt. Er moet dus een arbeidsovereenkomst zijn (in de vorm van een nul-uren contract) en er moet structureel worden gewerkt. Nu is het natuurlijk altijd zo dat er een bepaald aantal uren gewerkt wordt, wat wordt er bedoeld met deze regeling?

Pieken of uitval

Als er steeds incidenteel wordt gewekt op momenten dat er extra handjes nodig zijn door pieken of uitval van een collega dan kan er op een nul-uren contract worden gewerkt en is er niets aan de hand. Als er nu wekelijks een vast aantal uren wordt gewerkt dan is dit een ander verhaal. Een werknemer die in die drie maanden op basis van een nul-uren contract wekelijks 20 uur heeft gewerkt en na drie maanden voor maar 5 uur per week wordt opgeroepen kan een beroep doen op het vermoeden van omvang van arbeid. Dit is een wettelijk vastgelegde regeling. De werknemer richt een schriftelijke mededeling aan de werkgever waarin hij aangeeft wat de huidige situatie is en dat hij of zij daarom een beroep doet op dit vermoeden.

Bewijzen structurele werkzaamheden

De werkgever zal in dat geval moeten aantonen dat de werkzaamheden in die drie maanden structureel van aard waren, lukt dat niet dan zal de werkgever het gemiddelde aantal uren werk aan deze werknemer moeten aanbieden.

Wilt u meer weten over nul-uren contracten of heeft u zelf een nul-uren contract maar werkt u structureel veel meer? Neem dan contact met ons op, wij helpen u graag verder.

Alexander van der Spoel

Ontslag op staande voet

Bij de woorden ”ontslag op staande voet” krijgen veel mensen een onbehagelijk gevoel; en terecht, want er kleven nogal wat gevolgen aan een rechtmatig gegeven ontslag op staande voet. Omdat de arbeidsovereenkomst per direct (schriftelijk of mondeling) wordt opgezegd verliest men daarmee direct het werk en het bijbehorende inkomen. Ook is de consequentie van een terecht ontslag op staande voet dat men geen recht heeft op een WW-uitkering. In de wet zal men tevergeefs de term “ontslag op staande voet” zoeken; er wordt in het Burgerlijk Wetboek gesproken over ontslag wegens dringende reden voor werkgever en werknemer. In deze blog zal ik mij beperken tot het geval van ontslag op staande voet door de werkgever.

Voorwaarden voor ontslag op staande voet

Er moet wel voldaan zijn een aantal voorwaarden voor een ontslag op staande voet. Het is dus niet zo dat een werkgever naar willekeur dit zeer zware en ingrijpende middel kan gebruiken. Het moet gaan om daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

  • Een dringende reden: hiervan is sprake bij een ernstig verwijtbare gedraging door de werknemer, zoals diefstal, verduistering, mishandeling, bedreiging. In de wet worden niet limitatief nog andere redenen gegeven voor ontslag op staande voet. Bij de beoordeling van de dringendheid van het ontslag op staande voet door de rechter spelen de ingrijpende gevolgen van een ontslag op staande voet mee. De beoordeling van een ontslag op staande voet door de rechter hangt zeer sterk van de omstandigheden van het geval af.
  • Het ontslag op staande voet moet onverwijld gegeven zijn. Als de omstandigheid die aanleiding geeft voor het ontslag op staande voet, zich voorgedaan heeft, mag niet een paar dagen gedraald worden alvorens het ontslag wordt gegeven.
  • De dringende reden moet de werknemer onverwijld meegedeeld worden. De werknemer moet weten waarom hij op staande voet is ontslagen. Bij het ontslag op staande voet moet de werknemer de reden direct verteld worden, zodat hij zich kan verweren.

De consequentie is, mocht er niet voldaan zijn aan 1 van de voorwaarden voor een ontslag op staande voet, dat het ontslag vernietigbaar is.

Alexander van der Spoel

UWV WW beoordeling

UWV beoordeling WW-aanvraag

UW WW-aanvraag bij het UWV

Het is niet de fijnste gebeurtenis in het leven van een mens; ontslagen worden door de werkgever. Of het nu om een bedrijfseconomische reden, een ontbinding of een ontslag op staande voet gaat, het is en blijft een vervelende gebeurtenis met meestal ingrijpende gevolgen. Zo zijn er onder andere het inkomensverlies en het gemis aan sociale contacten. Hopelijk krijgt u er nooit mee te maken en blijft u nog vele jaren met veel plezier bij uw werkgever werkzaam. In deze blog vertel ik hoe het UWV bij een WW-aanvraag te werk gaat (of te werk zou moeten gaan). Ik zal mij met name toeleggen op het ontslag op staande voet en het beëindigen van de dienstbetrekking op verzoek van de werknemer. Deze 2 gronden worden genoemd in artikel 24 lid 2 van de Werkloosheidswet (WW) als de gronden waarop men verwijtbaar werkloos wordt. Men krijgt dan geen of een lagere werkloosheidsuitkering van het UWV .

Onderzoeksplicht van het UWV

Het UWV heeft niet alleen een ontslag te onderzoeken als uit de bijgevoegde informatie blijkt dat de werknemer op staande voet is ontslagen. Het UWV moet niet de gevolgde route van het ontslag als uitgangspunt nemen, maar de werkelijke (de materiële) reden van het ontslag achterhalen. Het kan dus best zo zijn, dat achter een ontbinding of een beëindiging met wederzijds goedvinden, een gedraging besloten gaat die als een ontslag op staande voet (of in de term van het burgerlijk wetboek: een ontslag wegens een dringende reden) gezien kan worden. Aanwijzingen dat er bijvoorbeeld achter een beëindiging met wederzijds goedvinden een dringende reden schuilgaat is dat de overeenkomst met onmiddellijke ingang is beëindigd en zonder een transitievergoeding.

Ontslag wegens een dringende reden

Het UWV beoordeelt of er sprake is van een dringende reden aan de hand van de criteria die de Hoge Raad heeft ontwikkeld in het kader van de beoordeling van een ontslag op staande voet. De volgende drie factoren zijn daarbij van belang voor het UWV :

  • De aard en de ernst van de gedraging: in artikel 6:678 BW staan, niet limitatief, de gronden voor een ontslag op staande voet beschreven. Dit wordt ook wel de objectieve dringendheid genoemd.
  • De werkgever moet de reden voor ontslag ook daadwerkelijk als dringend ervaren. Men kan deze  subjectieve dringendheid inlezen in artikel 7:677 BW; een ontslag op staande voet moet onverwijld gegeven worden.
  • De overige omstandigheden van het geval; daarbij kan men denken aan aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer dat dienstverband heeft ingevuld en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals de leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor de betrokken werknemer hebben.

Het UWV moet bij de beoordeling van alle feiten en omstandigheden die tot een ontslag op staande voet geleid hebben, ook bekijken of de werknemer terzake een verwijt gemaakt kan worden. Het UWV moet zijn oordeel ook voldoende kenbaar maken en motiveren. Het gebeurt nog regelmatig dat het UWV teruggefloten wordt door de Centrale Raad van Beroep omdat een onderzoek naar een ontslag wegens een dringende reden onzorgvuldig is gedaan of niet voldoende was onderbouwd of gemotiveerd. Het is ook alleszins begrijpelijk dat de CRvB streng is voor het UWV omdat een zware sanctie verbonden is aan werkloosheid door een ontslag wegens een dringende reden. Het UWV moet in dat geval de WW-uitkering blijvend verlagen.

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer

De 2e grond van artikel 24 lid 2 WW gaat over het geval dat de werknemer zelf het initiatief neemt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit betreft het nemen van ontslag door de werknemer zelf, het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden door de werknemer of het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. Het UWV moet dan onderzoeken of er aan de voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen zodanige bezwaren verbonden waren, dat dit redelijkerwijs van de werknemer niet kon worden verlangd.

De bezwaren kunnen gelegen zijn in de werknemer zelf of in zijn risicosfeer. Als een werknemer ontslag neemt om te ontsnappen aan ziekmakende omstandigheden of aan een verziekte arbeidssfeer, dan speelt de vraag voor het UWV in hoeverre de werknemer verwijtbaar werkloos is geworden. Het UWV moet dan een belangenafweging maken tussen het algemene belang van de werkloosheidsfondsen bij voortzetting van de overeenkomst en het individuele belang van de werknemer bij beëindiging van de werknemer. Deze afweging door het UWV is zeer sterk afhankelijk van de omstandigheden. De uitspraken van de CRvB laten een zeer divers beeld zien. Ook in het geval dat de werknemer zelf ontslag neemt, kan de werkelijke reden van het ontslag voor risico van de werkgever zijn; als de werkgever hem daartoe aanzet kan de conclusie van het UWV zijn dat de werknemer niet verwijtbaar werkloos is geworden. Het gevolg kan dan zijn dat een WW-uitkering niet geweigerd mag worden door het UWV.

Ontbindingsverzoek indienen bij het UWV

Een bijzonder geval doet zich voor als een werknemer eerst een ontbindingsverzoek indient, maar dit verzoek vervolgens weer intrekt. Heeft de werkgever op die intrekking een eigen ontbindingsverzoek bij het UWV ingediend, dan wordt aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet een verzoek van de werknemer ten grondslag gelegd. De CRvB beschouwt een dergelijke ontbinding als een verzoek van de werkgever en er is volgens het UWV dan geen sprake van verwijtbare werkloosheid in de zin van artikel 24 lid 2 WW.

Nieuw dienstverband

Er is nog een bijzonder geval waarbij sprake kan zijn van verwijtbare werkloosheid op grond van het 2e lid van artikel 24 WW. Namelijk als de werknemer zijn dienstverband verruilt voor een nieuw dienstverband. De wijze waarop de eerdere dienstbetrekking dan is beëindigd kan doorwerken bij de vraag van het UWV of een werknemer verwijtbaar werkloos is geworden. Als er op het moment dat van werk werd gewisseld een reëel uitzicht bestond op een dienstverband van meer dan 26 weken van ongeveer vergelijkbare omvang en de werkloosheid uit de nieuwe dienstbetrekking niet verwijtbaar is, hoeft er door het UWV geen onderzoek te worden gedaan naar de persoonlijke motieven van de werknemer om van baan te veranderen en ook niet naar de mate van het werkloosheidsrisico dat hij op zich neemt. Er is dan voor het UWV geen sprake van verwijtbare werkloosheid.

Formele verweren

Om een einde te maken aan de zeer vele UWV procedures met louter formele of pro-forma verweren, heeft de wetgever nadrukkelijk in de wet bepaald dat het niet voeren van verweer of instemmen met het einde van het dienstverband op verzoek van de werkgever niet langer leidt tot verwijtbare werkloosheid voor het UWV in de zin van artikel 24 lid 2 WW. De reden van deze formele verweren was dat de werknemer zich nu eenmaal moest verweren tegen een gegeven ontslag door de werkgever op straffe van een weigering of verlaging van de uitkering. Dit is dus gerepareerd in de nieuwe wetgeving.

Beleidsregels UWV

Uit de beleidsregels van het UWV ter beoordeling van de verwijtbare werkloosheid kan men afleiden dat een ontslag om bedrijfseconomische redenen in principe gezien wordt als een ontslag op initiatief van de werkgever. Men kan dan niet spreken van verwijtbare werkloosheid, zelfs als de werknemer ingaat op een vrijwillige vertrekregeling, opgenomen in een sociaal plan. Als een werknemer dus een vertrekregeling gebruikt om plaats te maken voor een collega die boventallig is, zodat er minder mensen met gedwongen ontslag hoeven, heeft de CRvB bepaald dat er van een beëindiging op verzoek van de werknemer geen sprake kan zijn. Het UWV dient alert te zijn in dergelijk gevallen waarbij de aanleiding lijkt te liggen in bedrijfseconomische redenen, maar de concrete omstandigheden van het geval toch wijzen op een eigen keuze van de werknemer.

Heeft u vragen over de procedures bij het UWV? U kunt dan altijd contact met ons opnemen. Wij kunnen verweer voeren tegen de beoordeling van het UWV bij uw WW aanvraag.

Alexander van der Spoel

Opvolgende arbeidsovereenkomsten

Er zijn veel werknemers en werkgevers met vragen over wat er wat wel en niet mag met betrekking tot tijdelijke arbeidsovereenkomsten ( zogenaamde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd)  die elkaar opvolgen. Wanneer komt men dan in aanmerking voor een vast dienstverband? Wanneer komt men dan in aanmerking voor een vast dienstverband? Daarom volgt in dit blog een kort overzicht van de ketenregeling van elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten.

Nieuwe  ketenregeling per 1 juli 2015

Per 1 juli 2015 is de ketenregeling bij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten gewijzigd. In de ketenregeling is bepaald wanneer een reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Onder de oude regeling was het zo dat de wettelijke ketenregeling bepaalde dat een keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werd omgezet in een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd als sprake was van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een periode van 36 maanden had overschreden. In de nieuwe regeling is die termijn gesteld op een overschrijding van 24 maanden

Nieuwe wettelijke termijn

Is de periode waarin arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen precies 24 maanden ofwel loopt het laatste contract af op de dag dat precies 24 maanden zijn verstreken, dan is geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Pas wanneer een periode van 24 maanden is overschreden ofwel sprake is van een periode langer dan 24 maanden,dan ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hierbij zij aangetekend dat iedere arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen, die de vorige opvolgt (binnen zes maanden) meetelt voor de keten . Dus ook in het geval dat sprake is van een qua inhoud en arbeidsvoorwaarden gewijzigde opvolgende arbeidsovereenkomst.

Onderbrekingstermijn

Voor de berekening van de 24 maanden termijn moeten tussen de arbeidsovereenkomsten liggende perioden van niet meer dan zes maanden worden meegerekend. Het gaat er dus om of de totale periode waarin de arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen, inclusief eventuele tussenpozen van niet meer dan zes maanden, 24 maanden of langer is. Onder de oude regeling mocht deze onderbrekingstermijn minimaal drie maanden en een dag bedragen voordat een nieuwe reeks begon te lopen; per 1 juli 2015 begint een nieuwe reeks pas te lopen vanaf een onderbreking van minimaal zes maanden en een dag.

Telt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mee voor de ketenregeling?

Hier is sprake van twee verschillende situaties:

  1. De termijn van 24 maanden of de reeks van meer dan drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten is niet van toepassing op de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Dit betekent dus dat in dat geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet wordt meegeteld voor de berekening van de termijn van  24 maanden of in de reeks van meer dan drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten.
  2. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt wel meegeteld voor de berekening van de keten als er sprake is van opeenvolgende werkgevers. De keten geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Wanneer derhalve een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt beëindigd en wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een andere werkgever, die moet worden beschouwd als een opvolger van de eerste werkgever, wordt die eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gerekend tot de termijn van 24 maanden of de reeks van meer dan drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten.

Wanneer is er sprake van opvolgend werkgeverschap

De ketenregeling is ook van toepassing op elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie dat een werknemer eerst bepaalde werkzaamheden voor een werkgever via een uitzendbureau verricht; vervolgens verricht hij dezelfde of soortgelijke werkzaamheden  in dienst van de werkgever. Ook kan gedacht worden aan de situatie dat men eerst in dienst van werkgever A bepaalde werkzaamheden verricht en vervolgens dezelfde of bijna dezelfde werkzaamheden verricht in dienst van werkgever B.

Uitzendovereenkomsten tellen dus mee als schakel in de ketenregeling. De bepaling beoogt te voorkomen dat werkgevers de keten kunnen doorbreken door de betrokken werknemer na drie tijdelijke contracten vervolgens bijvoorbeeld via een uitzendbureau in dienst te nemen.

Alexander van der Spoel

De proeftijd

Over de proeftijd bestaan nogal wat misverstanden en onduidelijkheden. In dit blog zal ik op een beknopte en eenvoudige wijze de belangrijkste punten met betrekking tot  de proeftijd aangeven en bespreken.

Wat is een proeftijd?

Een proeftijd in een arbeidsovereenkomst is bedoeld om werkgever en werknemer elkaar te laten leren kennen, alvorens zij voor langere tijd aan elkaar verbonden zijn. De werkgever wil natuurlijk graag weten of de werknemer geschikt is voor de functie en de werknemer wil kijken of de werkzaamheden waarvoor hij is aangenomen hem bevallen. Binnen deze proeftijd kunnen werkgever en werknemer zonder opgaaf van redenen en op welke wijze dan ook de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen.

De volgende factoren zijn van belang bij een proeftijd:

  • Schriftelijkheid.
    Een afspraak over een proeftijd moet, om hem geldig te laten zijn, schriftelijk worden overeengekomen. Dit kan in een arbeidsovereenkomst tussen een individuele werkgever en werknemer, maar ook collectief in een CAO tussen werkgevers- en werknemersorganisaties in een bepaalde branche.
  • Het is verstandig de proeftijd bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst of op het moment dat de werkzaamheden feitelijk aanvangen, schriftelijk overeen te komen. Het is echter wel zo dat de werkgever al de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang kan opzeggen, dus nog voordat de werknemer daadwerkelijk begonnen is met werken en voordat de proeftijd is begonnen!
  • De duur van de proeftijd.
    • De proeftijd mag maximaal twee maanden duren bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
    • In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van maximaal zes maanden wordt geen proeftijd overeengekomen.
    • In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van meer dan zes maanden maar minder dan 2 jaren kan een proeftijd van maximaal een maand afgesproken worden.
    •  Duurt de overeenkomst langer dan 2 jaren, dan kan een maximale proeftijd van twee maanden afgesproken worden.
    •  Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld, dan kan een proeftijd van maximaal een maand worden overeengekomen.
  • De 'íjzeren proeftijd'.
    Wat betekent deze term? De 'ijzeren proeftijd' houdt in dat de proeftijd van twee maanden nooit verlengd kan worden door ziekte, vakantie of andere omstandigheden. Dus als de werknemer bijvoorbeeld in de proeftijd twee weken ziek is, mag de afgesproken proeftijd niet twee weken opgeschort worden. Als een proeftijd van drie maanden in een contract voor onbepaalde tijd wordt overeengekomen, is dit beding nietig. Als een werkgever dus een beroep doet op dit beding, heeft als het ware deze afspraak in het contract nooit bestaan! De arbeidsovereenkomst is zonder proeftijdbeding overeengekomen.
  • Een proeftijd bij opvolgende arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever. Wat is de regel bij opvolgende arbeidsovereenkomsten? Dus als de werkgever en werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst sluiten die (direct) volgt op een eerdere overeenkomst tussen dezelfde partijen. Dan is de regel dat wanneer de nieuwe arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden of verantwoordelijkheden vereist als de vorige overeenkomst, een proeftijd bedongen in de nieuwe arbeidsovereenkomst  niet geldig is.
  • Een proeftijd bij een nieuwe arbeidsovereenkomst met een nieuwe werkgever die gezien wordt als de opvolger van de oude werkgever. Hier gaat het om het geval dat er tussen een oude en nieuwe werkgever zodanige banden zijn dat er gesteld kan worden dat het verkregen inzicht in de bekwaamheid en karaktereigenschappen van de werknemer door de oude werkgever toegerekend kunnen worden aan de nieuwe werkgever. De volgende factoren kunnen daarbij onder anderen van belang zijn:
    • Dezelfde perso(o)n(en) is (zijn) directeur bij zowel de oude werkgever als de nieuwe werkgever.
    • Dezelfde perso(o)n(en) is (zijn) bijvoorbeeld enig aandeelhouder bij het ene bedrijf en meerderheidsaandeelhouder bij het andere bedrijf.
    • De arbeidsovereenkomsten zijn wat betreft vorm en inhoud bij beide bedrijven (vrijwel) identiek.
    • Het oude en nieuwe contract werden ondertekend door dezelfde directeur.
  • Verder moet ook weer gekeken worden of dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden bij de nieuwe overeenkomst vereist zijn als bij de oude overeenkomst.
  • Er zijn grenzen aan het kunnen ontslaan binnen de proeftijd om welke grond dan ook; de opzegverboden die in de wet genoemd worden, blijven gelden. Zo is het niet toegestaan een zwangere werkneemster wegens de zwangerschap te ontslaan. Wel mag zij wegens een andere reden ontslagen worden. Er kunnen zich ook omstandigheden voordoen dat een ontslag in de proeftijd in strijd komt met het zogenaamde goed werkgeverschap. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een reorganisatie al voorzien was bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, maar waar de werknemer niet over was geïnformeerd was.

Alexander van der Spoel

Gevolgen van de Wet Werk en Zekerheid

 

Een interessant stuk uit de Volkskrant van 30 juni 2016.

'' De Wet werk en zekerheid maakt het werkgevers veel moeilijker personeel te ontslaan, terwijl die wet het omgekeerde beoogde. Sinds de WWZ in juli 2015 van kracht werd, wijzen rechters gemiddeld vier van de tien ontslagverzoeken van werkgevers van de hand. Voor de invoering van de wet was dat één op de tien. Wel zijn de ontslagvergoedingen fors gedaald. Ontslagen werknemers krijgen gemiddeld de helft minder salaris mee dan voor de WWZ."

Dat blijkt uit een inventarisatie van de uitspraken die rechters sinds juli vorig jaar hebben gedaan in ontslagzaken. Dit onderzoek, het eerste dat harde cijfers oplevert over de ontslagpraktijk onder de WWZ, is uitgevoerd door de Erasmus Universiteit van Rotterdam in opdracht van twee beroepsverenigingen van arbeidsrechtadvocaten, juristen en rechters (VAAN en VvA). Een enquête onder werkgevers was ook onderdeel van het onderzoek, dat donderdag gepresenteerd wordt.

De WWZ moest het voor werkgevers gemakkelijker en goedkoper maken om werknemers te ontslaan en zo de drempel verlagen om flexkrachten in vaste dienst te nemen. Dat lijkt dus niet gelukt. Al voordat de wet vorig jaar van kracht werd, werd minister Lodewijk Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van alle kanten gewaarschuwd dat die zijn doel voorbij zou schieten. Onderzoeker Max Keulaerds: 'Omdat vaste banen niet minder vast zijn geworden, stromen flexwerkers nauwelijks door naar een vaste baan.'

Opmerkelijk is dat dit onderzoek een heel ander beeld van de nieuwe ontslagpraktijk oplevert dan de rechterlijke uitspraken die tot dusver op internet zijn gepubliceerd. Op grond van alleen de gepubliceerde uitspraken lijkt er voor werkgevers nauwelijks iets veranderd. Volgens die openbare vonnissen, een vrij willekeurige selectie, krijgt de werkgever in 60 procent van de gevallen toestemming om het contract met een werknemer te ontbinden.

Rechter verbiedt vaker ontslag

Bij de rechtbanken in Amsterdam en Rotterdam is het aantal geweigerde ontslagaanvragen zelfs verviervoudigd.

In het onderzoek zijn van vier rechtbanken, twee in de Randstad en twee daarbuiten, alle uitspraken geanalyseerd, dus ook de rechterlijke beslissingen die niet openbaar zijn gemaakt. Dan blijkt dat het aantal keren dat de rechter het aangevraagde ontslag verbiedt meer dan verdubbeld is. Bij de rechtbanken in Amsterdam en Rotterdam is het aantal geweigerde ontslagaanvragen zelfs verviervoudigd. Iemand ontslaan wegens disfunctioneren lukt bij de rechter slechts in twee op de tien gevallen. Een werkgever die een verstoorde arbeidsrelatie opgeeft als reden voor ontslag, komt nog het makkelijkste van zijn werknemer af: dat argument leidt in de helft van de gevallen tot succes.

Volgens de onderzoekers treffen werkgevers en werknemers tegenwoordig wel vaker een schikking buiten de rechtszaal om dan voorheen. In de eerste helft van dit jaar zetten werkgevers bijna de helft van de ontslagzaken die zij bij de rechtbank aanhangig maakten niet door. Dat is een verdubbeling ten opzichte van de jaren ervoor.

'Uit de enquête blijkt dat werkgevers gemiddeld meer betalen dan de wettelijke transitievergoeding, maar minder dan de oude kantonrechtersformule', aldus onderzoeker Max Keulaerds

Oude wet

De hoogte van de ontslagvergoeding laat zich moeilijker vergelijken met de situatie van voor de WWZ. Maar het aantal maanden salaris dat iemand bij vertrek meekrijgt, is aanzienlijk gedaald van bijna een maand per gewerkt jaar naar bijna een halve maand per dienstjaar. 'Uit de enquête blijkt dat werkgevers gemiddeld meer betalen dan de wettelijke transitievergoeding, maar minder dan de oude kantonrechtersformule', zegt Keulaerds.

Onder de oude wet had een werkgever die van een werknemer afwilde twee keuzen: ontslag aanvragen via de rechtbank of gratis via het UWV. Wie koos voor de rechter zat vast aan de 'kantonrechtersformule' voor de ontslagvergoeding. Die kantonrechtersformule maakte het erg duur om oudere werknemers met een lang dienstverband te ontslaan. Die kregen soms met gemak 100 duizend euro of meer mee.

Transitievergoeding

'De gratis UWV-route is verdwenen. Ook moet bijvoorbeeld een ontslag wegens disfunctioneren beter worden voorbereid. Dat kost bedrijven tijd en geld.' (onderzoeker Keulaerds)

Sinds de invoering van de WWZ hebben alle ontslagen werknemers die twee jaar of langer bij een bedrijf hebben gewerkt recht op een 'transitievergoeding'. Die transitievergoeding is gemaximeerd op 76 duizend euro of een jaarsalaris. De gemiddeld toegekende transitievergoeding komt tot dusver uit op 19 duizend euro, blijkt uit het onderzoek van de VAAN en VvA. Toch is de ontslagprocedure niet voor alle werkgevers goedkoper geworden, zegt Keulaerds. 'De gratis UWV-route is verdwenen. Ook moet bijvoorbeeld een ontslag wegens disfunctioneren beter worden voorbereid. Dat kost bedrijven tijd en geld.'

Peter Majoor

 

Werkgeversaansprakelijkheid ZZP-ers

De werkgeversaansprakelijkheid

Op steeds grotere schaal wordt er in het Nederlandse bedrijfsleven gebruik maakt van ZZP-ers. Daarom is het goed eens stil te staan bij een belangrijk onderwerp in de relatie opdrachtgever / ZZP-er; de werkgeversaansprakelijkheid voor door  ZZP-ers geleden schade. Onder omstandigheden kan er inderdaad sprake zijn van een werkgeversaansprakelijkheid, terwijl u geen werkgever bent. In deze blog zal ik u uitleggen hoe dat kan.

De wet

In artikel 7:658 BW staat dat de werkgever verplicht is de werkomgeving zo in te richten en te onderhouden en maatregelen te treffen om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden schade lijdt. Indien een werknemer ten gevolge van die werkzaamheden schade lijdt is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij aantoont (bewijst) dat hij die verplichtingen is nagekomen of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (artikel 7:658 BW lid 1 en 2). Lid 4 zegt dat deze regels ook gelden indien de werkzaamheden worden verricht door een persoon met wie men geen arbeidsovereenkomst heeft, dus bijvoorbeeld uitzendkrachten.

Criteria ontwikkeld in de rechtspraak

In maart 2012 is door de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan in verband met een mogelijk beroep door ZZP-ers op de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW. De zaak draaide om een ZZP-er die door een opdrachtgever te werk was gesteld als reparatiemonteur van een vezelverwerkingsmachine. De man raakte tijdens deze werkzaamheden met zijn rechterbeen in de machine waardoor zijn rechterbeen moest worden geamputeerd. De monteur had geen arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten en stelde zijn opdrachtgever aansprakelijk voor de door hem geleden (inkomens)schade. Hij deed daarbij een beroep op het eerder genoemde artikel 7:658 lid 4 BW, dat bedoeld was ter bescherming van ingeleend personeel zoals uitzendkrachten.

Nadat de ZZP-er bij de rechtbank en het Hof vergeefs had geprobeerd zijn gelijk te halen, oordeelde de Hoge Raad in het voordeel van de monteur. De Hoge Raad heeft daarbij  twee criteria ontwikkeld, waaraan voldaan moet zijn wil een ZZP-er een beroep kunnen doen op de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW:

  1. Of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.
  2. Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.

Van belang is de zorgplicht. Wij zien dat schending van een zorgplicht over het algemeen van groot belang is in het aansprakelijkheidsrecht. Nu is deze dus ook gecombineerd met een werkgever die een ZZP-er inhuurt. De aansprakelijkheidsketen van een werkgever wordt hierdoor dus niet onderbroken.

Peter Majoor

Wet DBA en de ZZP-er

Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA)

Op 1 mei 2016 is eindelijk de lang verwachte en veel besproken Wet Deregulering Arbeidsrelaties (Wet DBA) in werking getreden. Met deze nieuwe wetgeving is de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) komen te vervallen. De bedoeling van de nieuwe Wet DBA is om de tussen opdrachtgever en opdrachtnemer bestaande of nieuwe arbeidsrelatie te laten beoordelen door de partijen zelf aan de hand van een modelovereenkomst.

De oude situatie: de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR)

Het was een veel voorkomend verschijnsel: de ZZP-er die werkte met een overeenkomst van opdracht, maar in werkelijkheid verder voldeed aan alle kenmerken die iemand met een arbeidsovereenkomst ook heeft. Door de Belastingdienst kon een dergelijke ZZP-er dus als werknemer gezien worden, met alle mogelijke  gevolgen van dien; naheffingen en boetes voor de opdrachtnemer, omdat er geen belastingen en premies waren afgedragen. De (schijn)zelfstandige kon grote, nadelige financiële gevolgen ondervinden omdat de kans bestond dat hij tevens eventueel onterecht genoten  fiscale voordelen, zoals de zelfstandigenaftrek en de MKB-vrijstelling moest terugbetalen. Aan de andere kant was er voor de (schijn)zelfstandige, als de schijnconstructie werd aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, onder omstandigheden de mogelijkheid een beroep te doen op bijvoorbeeld de Werkloosheidswet. Met een VAR kon een opdrachtgever zich grotendeels vrijwaren voor naheffingen en boetes.

De VAR werd door de opdrachtnemer vooraf ingevuld en moest duidelijkheid verschaffen of er al dan niet sprake was van een zelfstandige. In de praktijk werd deze VAR nogal snel afgegeven en konden dus ook mensen met deze verklaring als zelfstandige aan de slag gaan, terwijl zij in feite geen ZZP-er waren en nauwelijks van werknemers verschilden.

Beoordeling van de arbeidsrelatie

Voor de beoordeling van de arbeidsrelatie tussen twee partijen zijn van belang de tussen partijen gemaakte afspraken (de overeenkomst) en de feitelijke omstandigheden. Er wordt dus gekeken hoe partijen hun afspraken vorm hebben gegeven in de overeenkomst, maar nog belangrijker is hoe in de praktijk uitvoering gegeven wordt aan dat contract.

Het is dus zo dat als opdrachtgever en opdrachtnemer uitdrukkelijk de bedoeling hebben een overeenkomst van opdracht tot stand te laten komen en niet een arbeidsovereenkomst, het toch van de feitelijke omstandigheden afhangt  hoe de Belastingdienst en bijvoorbeeld het UWV deze arbeidsrelatie beoordelen.

Voor de beoordeling van de arbeidsrelatie zijn de volgende factoren van belang:

  1. Arbeid
  2. Vergoeding
  3. Gezagsverhouding

Er is sprake van een dienstbetrekking (arbeidsovereenkomst) als voldaan wordt aan de volgende voorwaarden:

  1. Persoonlijke arbeid (werknemer mag zich niet laten vervangen).
  2. De werknemer ontvangt voor zijn werkzaamheden loon.
  3. De werknemer staat onder gezag van de werkgever.

Als aan een van deze voorwaarden niet is voldaan, dan is er geen dienstbetrekking:

  1. Er is geen verplichting de arbeid zelf te verrichten.
  2. De vergoeding (loon) is onafhankelijk van het resultaat.
  3. Er is geen sprake van een gezagsverhouding met de werkgever; de opdrachtgever werkt bijvoorbeeld niet in de hiërarchische lijn, maar geheel zelfstandig.

Vooral het wel bestaan van een gezagsverhouding, maakt dat veel ZZP-ers eigenlijk niet de kwalificatie "ZZP-er" kunnen dragen en er dus sprake is van een schijnconstructie.

1 mei 2016

Per 1 mei 2016 is de Wet DBA in werking getreden. Door middel van de tussen partijen gesloten overeenkomst moet aangetoond worden dat de ZZP-er ook echt een zelfstandige is. Ook zijn er op de website van de Belastingdienst zogenaamde modelovereenkomsten  te vinden die men kan gebruiken. Deze modelovereenkomsten kunnen op onderdelen worden gewijzigd aan de feitelijke situatie; echter mogen deze wijzigingen niet strijdig zijn met de essentiala van de overeenkomst (geel gearceerde delen). Als er iets gewijzigd wordt dat strijdig is  met een essentieel onderdeel van de overeenkomst, kan er dus wel een verplichting ontstaan tot betaling van loonheffingen en sociale premies. Overigens is het wel mogelijk om individuele overeenkomsten en overeenkomsten die voor een gehele branche gelden, vooraf te laten toetsen door de Belastingdienst.

Het is dus geen verplichting om gebruik te maken van de modelovereenkomsten; de ZPP-er en opdrachtgever zijn geheel vrij om hun afspraken in een eigen overeenkomst te verwoorden.

Het is wel zaak dat de werkzaamheden in de praktijk conform de overeenkomst worden uitgevoerd. De Belastingdienst controleert bij de handhaving van de Wet DBA of de samenwerking tussen partijen daadwerkelijk een ZZP-constructie oplevert en geen dienstbetrekking. Ook bij de opdrachtgever kunnen onder de DBA dus naheffingen en boetes gevorderd worden door de Belastingdienst. Opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen zich dus niet veilig wanen met een modelovereenkomst, als vervolgens de praktijk anders blijkt als het papier!

Overgangsperiode

Tot 1 mei 2017 wordt er door de Belastingdienst niet streng gehandhaafd op de Wet DBA; alleen in gevallen van grove schendingen, zoals fraude en/of misbruik wordt er handhavend opgetreden. Tot 1 mei 2017 krijgen de partijen gelegenheid om te wennen aan de nieuwe (model)overeenkomsten en de nieuwe werkwijze. De Belastingdienst staat klaar met voorlichting en advies.

Gevolgen

De Wet DBA is nog maar kort in werking, maar nu al zijn de gevolgen duidelijk. Volgens uitzendorganisatie Randstad huren opdrachtgevers minder ZZP-ers in, omdat ze huiverig zijn voor de nieuwe regels. Het risico ligt nu ook bij de opdrachtgever, terwijl onder de VAR het risico grotendeels bij de ZZP-er lag. Als er door de Belastingdienst geconcludeerd wordt dat er sprake is van een gezagsverhouding en dus van een dienstbetrekking, worden onder de DBA ook de naheffingen en boetes tenminste eerlijk gedeeld.

Tips

Er is nog veel onduidelijk over de Wet DBA; hoe gaat de Belastingdienst controleren? In hoeverre mag er van de tekst van een modelovereenkomst afgeweken worden? Hoe wordt er gecontroleerd op de feitelijke situatie, in vergelijking met de overeenkomst?

Het volgende wil ik u meegeven. Ten eerste: als u werkt met een modelovereenkomst en u wilt iets daarin wijzigen, legt u dan de gewijzigde overeenkomst voor aan de Belastingdienst. U weet dan of de wijziging is toegestaan of niet. Dit kan zeer vervelende en verstrekkende gevolgen voor opdrachtgever en opdrachtnemer voorkomen.

Ten tweede is het zeer aan te raden om te controleren of de gemaakte afspraken ook daadwerkelijk worden nagekomen in de praktijk. Werkt de ZZP-er ook echt als een zelfstandige of is er sprake van een verkapt dienstverband?

Vragen

Als u nog vragen heeft over de Wet DBA en over alle mogelijke gevolgen voor u als opdrachtgever of opdrachtnemer, dan kunt u bij ons terecht. Ook toetsen wij graag uw modelovereenkomst aan de toepasselijke wetgeving en kijken wij of uw arbeidsrelatie DBA-proof is.

Peter Majoor